朱庆育教授领读：法律行为概念史略 | 麦读学园
作者=朱庆育 浙江大学光华法学院教授
来源=《民法总论》 篇幅所限 注释已略
Rechtsgeschäft 语词之出现
「法律行为」（Rechtsgeschäft）成为一般性法律概念，系 18 世纪潘德克顿法学的成就。
18 世纪末，Rechtsgeschäft 一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（A.D.Weber）1784 年首版的《自然之债理论的体系发展》（Systematische Entwicklung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten），以及胡果 1789 年首版的《当代罗马法学阶梯》。
不过，大体而言，18 世纪尚未形成统一的概念术语。法学家不仅混用拉丁文与德文表述，且拉丁文许多语词均可对应日后的 Rechtsgeschäft，如 negotium，actus，actum，contractum，gestum 以及 factum 等等，即便是德文，用以指称「法律行为」概念的语词亦各不相同。直到 1807 年海泽出版《供潘德克顿讲授之用的普通民法体系纲要》，所采用的 Rechtsgeschäft 才逐渐成为德国法学的共同选择。乃师胡果对此书的评价是：「在整个法学史中，大概再也没有其他作品如此具有典范意义。」
《纲要》将「行为论」章置于「总论」编，并以法律行为与不法行为为其基本类型。体例如下：
第一编总论（Allgemeine Lehren）
……
第六章行为论（Von den Handlungen）
I． 行为总论（Von den Handlungen im Allgemeinen）
A． 概念及主要类型（Begriff und Haupt-Arten）
B． 意思决定论（Von der Willens-Bestimmung）
C． 意思表示论（Von der Willens-Erklärung）
II． 法律行为论（Von den Rechtsgeschäften）
A． 法律行为总论（Allgem. Lehre v. d. Rechtsgeschäften）
B． 具体类型（Einige einzelne Arten）
III． 不法行为论（Von unerlaubten Handlungen）
A． 概念（Begriff derselben）
B． 归责论（Von deren Imputation）
C． 效力（Wirkungen derselben）
Rechtsgeschäft 的含义
Rechtsgeschäft 的早期表述是 rechtliche Geschäfte，至少可追溯至内特尔布拉特（Daniel Nettelbladt）。内特尔布拉特在首版于 1748 年的《一般实证法学基础体系》（Systema elementare universae iurisprudentiae positivae）一书中，将拉丁语词 actus juridicus 与 negotium juridicum 引入法学文献，并在 1772 年的《日耳曼普通实证法学新论》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem）一书将其译成德文ein rechtliches Geschäft。作者特别指出，actus juridicus 是指「人的合法行为」。不过，这一新概念其实并未得到严格使用。在内特尔布拉特的其他著作中，不法行为（facta illicita）亦曾被归入 actus juridicus 之列。
其后，海泽接续胡果传统，以 Rechtsgeschäft 作为行为（Handlung）的特别表现形式，并明确将其视作不法行为（unerlaubte Handlungen）之对立概念。
不过，总体而言：
直到 19 世纪初，「法律行为」仍然没有被普遍使用，该艺术性语词之为法学专业术语尚未获得一般性的认可，而契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。——Hans Hattenhauer
曾经担任普鲁士王国枢密院法律顾问的阿福尔特（A. Affolter）指出，首先对「法律行为」概念作出深入论述的是萨维尼及其后继者普赫塔，其学说几乎未加修正即迅速成为通说。
萨维尼在《当代罗马法体系》第 3 卷中，对于通过「法律行为」获得「个人意思的独立支配领域」之观念作有系统阐述，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。萨维尼指出，法律事实（juristische Thatsachen）包括权利人的自由行为与偶然事件，前者是指「任何人据以取得与丧失权利的言语行动」，以行为人意志是否直接指向法律效果为标准，又可分为两类，其中，「尽管一项行为也许不过是其他非法律目的的手段，只要直接指向法律关系的产生或解除，此等法律事实就称为意思表示（Willenserklärungen）或法律行为（Rechtsgeschäfte）。」
换言之，「意思表示或法律行为这种法律事实应作如下理解：不仅是自由行为，而且其行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。」
这一概念界定的关键之点在于，通过「直接指向」（auf...unmittelbar gerichtet）之表述，法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立，而这显然也是萨维尼所要强调之点。
萨维尼的教席继任者普赫塔继受了萨维尼关于法律行为的基本见解，并有所发展。表现之一是，普赫塔以更具技术性的「法律上的行为」（juristische Handlungen）概念表述萨维尼所称「自由行为」（freye Handlungen），将其定义为「引发法律效果之行为」。
依普赫塔之见，行为效果与行为、尤其是与行为人意旨之间存在两重关系，如果法律效果存在于行为人意旨，换言之，法律效果系基于行为人意旨而发生，则称「法律行为」。
自此，法律行为系根据行为人意旨而发生法律效果之行为，这一观念成为德国法学的共识。典型者如：温德沙伊德（Bernhard Windscheid）认为，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示；德恩堡亦将法律行为定义为「据以设立、变更或废止法律关系之人的意思表示」，并明确指出，「法律行为的特征在于法律效果对于意志的依附性」。
经过近百年的学术积累，到 19 世纪晚期，主流学说已牢固将 Rechtsgeschäft 确立为法律教义学与法律体系中不可或缺的基本概念。
法典中的 Rechtsgeschäft
法律行为理论首次实证化于法典，应属 1794 年的《普鲁士普通邦法》，不过，邦法所采纳的术语并非「法律行为」（Rechtsgeschäft），而是「意思表示」（Willenserklärung）。
此后，两部大型法典，即 1804 年的《法国民法典》与1811年的《奥地利普通民法典》，均未接纳法律行为理论。
「法律行为」概念作为术语进入法典，始见于 1863 年的《萨克森王国民法典》。该法第 88 条为之作有定义：「行为意志在符合法律规定的情况下，若产生法律关系之设立、废止或变更之效果，该行为即为法律行为。」
1896 年 8 月 24 日公布、1900 年 1 月 1 日起施行的《德国民法典》亦采纳「法律行为」概念，并以之为第一编第三章的章名，但未作定义。
对其基本含义，负责《德国民法典》总则起草的格布哈特在其预案（Vorentwurf）理由中表示：
草案将其理解为私人意思表示，借助私法所赋予的创造性效力，以人的意志活动而指向法律世界之改变，尤其是权利之产生、消灭或变更。法律行为的特性在于，该法律要件是一项意志行为，其中包括旨在引发法律效果之意志活动，以及使得法律要件中所欲表示的法律结构在法律世界中实现之法律判断。
第一草案「立法理由」基本采纳上述见解：
草案中的法律行为是旨在引发法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根据法律制度而产生，是因为行为人有此欲求。法律行为的本质在于，旨在引发法律效果之意志活动，以及通过承认此等意思而令欲求的法律结构在法律世界中实现之法律判断。
后法典时期的 Rechtsgeschäft
《德国民法典》颁行后，出现大量以民法典为阐述对象的教科书。其中，总论教科书尤以恩内克策鲁斯（Ludwig Enneccerus）的《民法总则教科书》（从第 13 版开始由尼佩代［Hans Carl Nipperdey］修订出版）与冯·图尔（Andreas von Tuhr）的《德国民法总则》最具代表性。二者均上承潘德克顿法学传统，下启法律教义知识格局，卓然蔚为大家。从这两部经典教科书中可以清楚看到，法律行为概念所传达的私人意志与法律效果之间的内在关联性质，得到后法典学者的信守。
恩内克策鲁斯与尼佩代指出：
在现行私法制度与宪法之下，人们被授予广泛的权力根据自己（表达出来的）意志形成法律关系，并由此协调各自的需求与偏好。为之服务的手段，乃是意思表示——法律效果系于其上的私人意思表达——之作出。单方意思表示或与他方意思表示的结合，加之经由意志附设的其他构成要件，被承认为意欲法律效果之基础，所有这些意志行为或者另加经由意志附设的其他法律要件，我们称之为法律行为。
在此，法律行为系私法自治手段之观念，得到清楚的表述。
冯·图尔持相似见解。他表示，「私法领域内的自由自决不妨称之为私法自治」，法律行为则为实现自治的手段：
个人的法律关系由各自调整乃是最为合理的选择，并因此许可当事人在广泛的范围内为自己的法律关系作出决策，这一观念构成民法的出发点。为该目的服务的，是法律上的行为（juristische Handlungen）中最重要的类型：法律行为。因此，指向私法效果（法律关系或权利的创设、废止或变更）之私人意思表达实为法律行为构成中的本质因素。
当代德国，法律行为乃是私法自治工具之观念，依然是民法学者的普遍共识。
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